专业领域
涉职务犯罪的利益最大化之辩
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“犯罪是人类社会固有的产物,它从来就有,也将永远存在。” 监察机关管辖的职务犯罪主要包括六大类一百零一种罪名,其中贪污贿赂犯罪十九种,滥用职权犯罪、玩忽职守犯罪、徇私舞弊犯罪等渎职犯罪合计五十三种,以及重大责任事故犯罪、公职人员其他犯罪合计二十九种。除无罪情形外,应当本着对被告人利益最大化的原则提供辩护。律师可以从当事人的自首、重大坦白、认罪认罚、积极退赃、缴纳罚金及未遂等方面“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。” “医能医病,不能医命”,至于能否消灭犯罪,并非辩护人的法定功能和职业定位。近期承办的具有一定影响的两起重大涉贪污贿赂案件,一起突破五年以下量刑,一起突破十年以下量刑。两起涉职务案件的成功辩护,当事人都实现了最大化的合法权益。

刑事团队绍

主文

关于自首

负隅抵抗是一般人犯罪后的共同心态,作为体制内具有一定身份或社会地位的当事人而言,也不例外。但是,同样是主动坦白案情,但因时间、地点的不同对其后的刑事处罚具有完全不同的作用。《刑法》第六十七条规定的自首,是指犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。但是,对于自首概念的认识并不等同于能够充分实现“自首”情节在量刑方面得到最合适的适用。

自首的构成包括两个层面:一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。当事人接到纪检监察机关谈话了解有关情况的通知到案的,视为具有投案的自愿性。到案后,所供述的“自己的罪行”,是否已被办案机关掌握,原则上不影响自首的成立。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在办案机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯的罪行,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则,不能认定为自首。单位犯罪能够认定自首的,其他当事人归案后坦白的也按自首认定。

最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)、最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(法发〔2009〕13号)、最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕60号)《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》、《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》都是据以认定自首情节的法律依据。

自首,是法律对公职人员、公民认罪悔罪的激励。因此,自首情节的认定相对宽松,凡能够充分体现到案自主性、自愿性和如实供述自己的罪行对节约司法资源、提高司法效率的,均尽可能地认定自首。

根据最高法院 最高检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)》规定,(1)犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的 20%-40%,一般不超过四年;(2)犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉,但尚未接受调查谈话、讯问,或者未被采取强制措施,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的 10%-30%,一般不超过三年。

关于重大坦白

2011年《刑法修正案(八)》在刑法第67条中增加“法定坦白”情节作为第3款,即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”这标志着坦白由酌定从宽情节转变为法定从宽情节,使得“坦白从宽”由以往的刑事政策转化为了法律。

虽然不具有自首认定的条件,但是归案后主动坦白案件的事实超过检察机关掌握的事实一定比例的,依法或构成重大坦白。对于重大坦白的价值,最高人民检察院陈国庆 韩耀元 王文利撰写的《最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>理解与适用解读》认为,鉴于如实交代犯罪事实对于案件的侦破和顺利起诉审判,具有重要的作用,特别是在一些职务犯罪案件中,如实交代犯罪事实所起的作用不一定低于自首立功的作用。

两高《实施细则(试行)》规定,如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的 20%以下,一般不超过二年。如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行较重的,可以减少基准刑的 10%-30%,一般不超过三年。因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的 30%-50%,一般不超过五年。

关于积极退赃

在监狱执行刑事判决书力度增大的客观现实面前,积极退赃无疑是当事人利益最大化应当考虑的一个因素。刑事判决执行过程中,如果存在未予赔偿,未能退赃等财产性义务的,监狱会不予办理减刑。同时,审查起诉阶段的认罪认罚也将退赃等财产性义务的履行作为量刑利益让予的重要条件。审判阶段,退赃的证据由检察机关负责提供。这在一定程度上减轻了辩护律师的工作难度。

对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的 30%以下,一般不超过三年。

关于未遂

对于财产性职务犯罪,实务界的共识认为“应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”具体依据是,最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕167号)的规定,对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平帐等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为自有,不影响贪污既遂的认定。

根据两高《实施细则(试行)》规定,对于实行终了的未遂犯,造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的 20%以下;未造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的 20%-40%。对于未实行终了的未遂犯,造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的 10%-30%;未造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的 30%-50%。

关于认罪认罚

正如前述,缴纳罚金可以达到刑罚确定前的从轻效果,同时也是执行刑罚过程中存在的可以减刑的预期利益。如果刑罚判处之后由法院继续追缴罚金,量刑前缴纳的利益远比被追缴更能实现利益最大化。与此同时,法院审理阶段能够积极缴纳罚金无疑会成为获得量刑利益最大化的因素之一。

关于罚金的具体数额,刑事法律有规定的执行具体规定,比如《审理贪污贿赂罪解释》规定,对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

刑法没有明确规定的罚金数额标准的,根据两高《量刑实施细则(试行)》规定,罚金的最低数额不能少于人民币一千元。未成年人犯罪需要判处罚金的,罚金的最低数额不能少于五百元。

提示

无罪,无疑才是当事人避免刑事追究最大的利益。但是对于有罪案件,辩护律师能够在精读细研卷宗、法律规制和司法实务裁判的基础上,与犯罪嫌疑人、被告人达成共识的情况下,据法力争并能够积极主动的与检察机关、审判机关进行充分的、友好的沟通,才能够进一步推动和保障当事人合法利益的最大化。如果与司法机关之间缺乏有效的辩护对抗与诚信合作,也难以实现当事人利益的最大化。

近期两起职务案件的辩护,律师不但获得当事人的认可,而且更获得了两地多个司法机关的肯定----明显从轻处罚就是对辩护工作最好的肯定。