双方在发生肢体冲突造成一方轻伤以上伤害结果的，是故意伤害，还是正当防卫，应具体问题具体分析。本案是由对方故意挑衅引起纠纷，在对方持续攻击时，被告人保持克制、努力避让未果的情况下造成对方伤害的情形，我们认为应按正当防卫处理。本案审判长的一句话仍在耳畔：这个案情，如果判决被告人实刑，我的良心会不安。
审判长、审判员：
我们接受本案被告人的委托，担任其涉嫌故意伤害案的第一审辩护人。根据本案证据及相关法律规定，提出如下辩护意见：
对方当事人A寻衅滋事时被告人就安排报警，也未还手，主观上并无犯罪意图。对方A、受害人B等四人与被告人拉扯争执过程中，结合现场视频证据，我们认为受害人B对被告人的行为是正在进行的不法侵害，被告人主观上具有防卫意图，行为性质是对正在进行的不法侵害采取的还击。因此，依法应认定被告人正当防卫，不应追究其刑事责任。
1、案件的起因及过错均在对方当事人A、受害人B一方：
（1）2020年8月的一天晚上，被告人及其朋友等四人在路边商议回住处，本身并无任何违法之处。
（2）对方A酒后寻衅滋事，挑衅路边站立的上述五人。这是本案的起因，也是对方A一方的主观过错。
（3） 对方A走到五人近前时突然推击被告人，并对被告人等人言辞侮辱。被告人并未动手回击，只是随即让朋友报警。对方A的寻衅滋事行为已经由公安机关对其作出行政处罚。
2、案件的发展过程证明对方A、受害人B一方对被告人具有明显的不法侵害：
（4） 推打被告人之后，对方A想骑车离开，被被告人拽住电动车尾部阻拦。对方A随即连续击打被告人头面部两拳（视频显示对方A用拳击打的力度很大，并且是击打被告人的头面部部位），此时的被告人还未还手。
（5）然后在对方A主动进攻被告人的情形下，包括受害人B在内的其他三个人是拉扯住被告人。此时的形势明显就是四个人对一个人。在其他人拉扯住被告人的情况下，对方A才得以用手卡着被告人的脖子，用手掌殴打被告人。因为四个成年人参与，力量对比悬殊，被告人一个人也只是挣扎摆脱，仍然一直保持着克制。
（6）当对方A被即将拉开时，交杂其中的受害人B的行为明显发生改变，其双手开始用力推击被告人胸部。
（7）对方A被人拉开后，受害人B又连续用手推打被告人，被告人被打的接连后退（视频显示受害人B在时长15秒左右的时间内连续推打5-6次；路线是由饭店小院门前的小树边一直推打至东侧公路路中，实地丈量约6-7米距离）。
（8）在受害人B连续推打攻击被告人过程中，被告人曾用言语制止。但是受害人B仍然推打，最后用手打脚踢被告人时，被告人随手打其头面部一拳。
（9）被告人并非着力受害人B的特定部位，而是因二人身高存在差距（被告人身高175厘米，受害人B身高163厘米左右），在还击时被告人顺手一拳才打到其头部。在受害人B倒地之后，被告人并未在继续对其实施殴打行为。
1、受害人B的行为系刑法意义上的不法侵害：最高法院2020年9月3日通过官网发布的涉正当防卫典型案例《汪天佑正当防卫案——正当防卫起因条件的把握 》关于“准确把握不法侵害的范围”认为：“要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。”
违法行为或轻微暴力属于不法侵害的规定也体现在最高法院《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第10条规定，即“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”
该条虽然结论为“致人重伤或死亡不应认定为正当防卫”，但是司法解释已经规定对“显著轻微的侵害”可以实施正当防卫，只是不能造成重伤或死亡结果。
所以，不论受害人B的行为程度，均已经构成刑法意义上可以对其实行正当防卫的情形。
2、受害人B的行为系正在进行的不法侵害：根据视频显示，受害人B对被告人的击打行为是连贯的，期间也有被告人用言辞制止的影像（具体内容详见公安机关对被告人的询问笔录）。但是在被告人克制、努力避让情形下，受害人B最后还是手脚并用打踢被告人。所以，受害人B的行为是正在进行的不法侵害，被告人有权采取防卫行为。
1、被告人具备防卫的情境：先是对方A多次暴力殴打被告人，接着就是受害人B连续推打。该二人的行为具有内在不法侵害的一致性，不法侵害行为上具有连贯性。精神处于高度紧张状态的被告人并不能精准区分受害人B与对方A的殴打究竟存在何种差别。
根据《最高法院指导意见》第2条的规定，我们应设身处地的考虑被告人当时的处境，受害人B的行为是对方A不法侵害行为的继续，是正在进行的不法侵害。在四个人随时可能合力殴打的情况下，面对连续的攻击侵害，被告人有权通过反击制止。
2、被告人的行为系还击性质：《指导意见》第9条第二款规定，“...或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”第三款规定，“....冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。”
视频显示，在被告人努力避让情形下受害人B仍然持续实施不法侵害行为。被告人言语制止未果才随手打了受害人B一拳。我们还注意到，被告人在受害人B倒地后并未继续对其殴打，也进一步说明其主观上只有防卫意图。
所以，被告人的行为就是为制止正在进行的不法侵害实施的反击，依法属于正当防卫行为。我们认为该法条就是为本案情形所做的列举性规定。事实上，被告人的情况还优于法条的认定要件，因为双方并不属于互殴情形。
3、本案不能否定被告人行为的正当防卫性质
依据《指导意见》第10条规定，对轻微不法侵害的防卫在具备三个法定要件情况下才可以否定其正当性，即：
（1）对方（受害人）行为是显著轻微的不法侵害；
（2）行为人（被告人）可以辨识该情况；
（3）行为人（被告人）直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。
本案受害人B的行为不论是否轻微，都是不法侵害。况且是否轻微只有被告人最能直接感受和判断。轻微与否也并非需要被告人事后提供司法鉴定结论才能证明其判断的正当性。法律更未规定具有不同体能的人应该对他人侵害负有不得还击的义务。
对于受害人B的连续推打侵害行为，应当以一般人的判断为标准。事实上，被告人是被推打的连续后退，我们以同理心态也能够判断受害人B的行为已超出一般人对于显著轻微的认知范畴。对受害人B的反击也并非采用器械或工具，而是本能的随手还击。受害人B的伤情为轻伤，也未超出法律规定限度。因此，本案也不能否定被告人的防卫行为性质。
综上所述，恳请依法认定被告人的正当防卫行为，并不予追究其刑事责任。
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审编：韩律师
18554307988
